第66节（1 / 4）

被上诉人（银行）的代理人是一位头发花白的老律师，看起来很有庭审经验的样子。在他身旁坐着一位小姑娘，一脸的青涩，方轶猜测应该是实习律师，直到书记员核实代理人身份时方轶才知道，原来小姑娘是位刚拿证的小律师。

原审第三人（也就是被执行人）房地产开发商没有派人参加庭审，可能是觉得没有必要，反正不管怎么审，被执行人的头衔都逃不掉的，索性来个死猪不怕开水烫，爱怎么样就怎样吧。

不一会儿，走进来三名法官，第一位男法官身材魁梧，不苟言笑；第二位法官是位女法官，一脸的严肃；第三位是个男法官，估计他刚审完案子，是被抓壮丁充数的，他一脸的疲惫和不耐烦。

走在最前面身材魁梧的男法官坐在了中间，另外两位法官分坐左右。这就是二审的合议庭阵容。

前面的程序都是一样的，核对双方身份，宣布庭审注意事项等，随着男法官敲下法槌，庭审开始。

遇上对手了

“上诉人，阐述你们的诉讼请求和事实及理由。”男法官面无表情道。

“诉讼请求：一、判令撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审。二、判令被上诉人承担一审和二审的诉讼费用。

事实及理由：一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条是金钱债权的执行中对无优先受偿权不动产的审查规则，而本案所涉车位因办理抵押登记产生了担保物权，且已经生效判决确认为执行内容，因此上诉人关于应当适用上述规定第二十八条规定排除强制执行的抗辩主张不符合适用条件。上诉人认为一审法院适用法律错误，理由如下：

一、上诉人认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。

上述规定的第二十八条属于第二十七条规定的但书（但书：但法律、司法解释另有规定的除外）范围，即不动产买受人满足了第二十八条规定的四个要件后，足以对抗担保物权的执行。

二、上诉人系案涉第三人开发的小区的业主，其所购买的车位为其购买的住宅的必要生活配套设施，而且自购买以来，一直使用至今。

因此，可以认定上诉人购买的车位具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对“消费者购买的商品房”特别保护的必要居住权利属性。

综上，上诉人提出的执行异议完全满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的条件，上诉人对执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。

请法院依法裁判，完毕。”方轶道。

“被上述人答辩。”男法官道。

“被上诉人不同意上诉人的诉讼请求。

根据被上诉人与本案第三人（房地产开发商）签订的抵押合同、办理的抵押登记以及法院生效判决，主张对案涉抵押车位行使优先受偿权符合法律规定，上诉人作为车位买受人提出排除被上诉人申请强制执行的理由不成立。理由如下：

第一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定，被上诉人对案涉车位的抵押权已依法设定，且有生效法律文书对此予以确认，被上诉人有权通过拍卖、变卖方式行使优先受偿权。

第二，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书规定的，仅限《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定的“工程价款优先受偿权”和“商品房消费者优先权”。

而案涉争议标的为车位，不是商品房，上诉人提出执行异议，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条但书条款。

第三，上诉人以其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的买受人，主张排除被上诉人的强制执行的理由不成立。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条规定的金钱债权申请执行人不应包括抵押权人。

本案涉及的车位已经被依法设立了抵押权，而且已经被生效判决所确认，即便上诉人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的要件，亦不能排除被上诉人依法享有的抵押权。

第四，上诉人签订买卖合同后，既未按照合同约定进行网签备案登记，也未向公证机关申请公证，其风险应当自担。被上诉人对案涉抵押物已履行尽职调查义务，履行了必要的注意义务，并签订抵押合同，办理了抵押登记，被上诉人不存在过错